Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Как проверить контрагента на добросовестность». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
И Минфин, и ФНС не оставляют без внимания вопрос подтверждения должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагента. В своем последнем письме по этому вопросу от 17 декабря 2014 г. N 03-02-07/1/65228 Минфин указывает, что Налоговый кодекс не определяет конкретный перечень действий и документов, запрашиваемых у контрагентов, который сможет подтвердить, что вы проявили ту самую осмотрительность и осторожность. В результате, возможна ситуация, что как бы вы ни старались, избежать обвинений в том, что вы были неосторожны при выборе партнера, не получится. И все же, стремиться к этому надо.
Что входит в мероприятия по проверке добросовестности контрагента?
Приводим дюжину возможных контрольных мероприятий по проверке контрагента. На практике далеко не все бизнесмены проверяют своего партнера так тщательно, но если сделка значимая для вас, то рекомендуем проверить все возможные риски, тем более что большая часть этих методов является бесплатной.
Почему необходимо проявить должную осмотрительность
Первое, на что нужно обратить внимание, ‒ обязанность проверять контрагента в законе не установлена.
Но, как показывает практика, цель проверки ‒ достоверно убедиться, что контрагент является добросовестной организацией, которая ведёт реальную деятельность, и с ним можно заключить договор без рисков негативных налоговых последствий.
Проверять его стоит по тем же критериям, по которым это будет делать налоговый орган.
Какие моменты могут свидетельствовать о недобросовестности контрагента:
— полномочия руководителя (представителя) компании-контрагента документально не подтверждены, нет копий документов, удостоверяющих личность;
— отсутствует информация о фактическом месте нахождения контрагента, его производственных и (или) торговых площадей;
— есть сомнения в возможности реального выполнения контрагентом условий договора.
Обязательно нужно зафиксировать результаты проверки контрагента в отчёте, который можно разработать самостоятельно. К отчёту прикладывается пакет материалов, которые относятся к этой проверке (например, заверенные копии документов, которые запрашивали у контрагента, распечатки с информацией о контрагенте с интернет-сайта ФНС России, рекламных сайтов, сайта самого контрагента).
Если такая проверка не будет проведена, то есть риск, что по её итогам могут выясниться факты, которые повлекут отказ в вычетах по НДС, расходах, зачёту или возврату налога (к примеру, из-за того, что контрагент является фирмой-однодневкой («технической» компанией)) и обязательства по договору выполнены не тем лицом, которое указано в документах.
Если же можно подтвердить, что при выборе контрагента была проявлена должная осмотрительность, не были выявлены обстоятельства, которые характеризовали бы его как «техническую» компанию, и при этом не было цели получить выгоду за счёт бюджета, это даст право учесть расходы и применить налоговые вычеты по спорной сделке, несмотря на недобросовестность контрагента (п. 20 Письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@).
Какого участника закупки считают добросовестным
Добросовестный участник закупки по 44-ФЗ — это поставщик (подрядчик, исполнитель), который успешно выполнил все предыдущие контракты. В первую очередь он должен отсутствовать в реестре недобросовестных поставщиков, но заказчик будет проверять его не только на это.
Подтверждение добросовестности поставщика заказчик может найти в реестре заключённых контрактов. Если в течение последних трёх лет поставщик выполнил не менее трёх заказов без штрафов и неустоек, его можно считать добросовестным. При этом цена одного из контрактов должна составлять не менее 20% от НМЦК, установленной заказчиком.
Поставщик может самостоятельно предоставить информацию, подтверждающую его добросовестность по 44-ФЗ. Поговорим о ней в следующем разделе.
Образец подтверждения добросовестности
В законе не установлено специальной формы подтверждения добросовестности по 44-ФЗ, поставщик может составить её в любом виде. Хотя никаких правил относительно заполнения этого документа нет, составлять его нужно, используя только ту информацию, которая потребуется заказчику.
В документ нужно включить информацию об уже заключённых контрактах. В ней должны быть отражены следующие сведения:
- реестровый номер записи контракта;
- сведения о заказчике — ИНН и название;
- цена, за которую был совершён контракт;
- предмет контракта;
- даты заключения контракта и его исполнения;
- указание на наложенные неустойки, пени и штрафы, если таковые имели место.
Анализ «медийной истории» контрагента
Иногда для того, чтобы оценить надежность контрагента, достаточно почитать о нем в СМИ или на профессиональных форумах. Отзывы клиентов, партнеров и работников – все это может рассказать о компании не меньше, чем официальные документы. Как правило, поиск такой информации осуществляется на специализированных площадках по названию компании и фамилии ее руководителя. Если юрлицо не дорожит своей репутацией, задумайтесь, стоит ли вам начинать сотрудничество с ним. Если же Интернет «пестрит» новостями о громких скандалах с участием вашего потенциального контрагента, от сделок с ним лучше отказаться.
Так, на протяжении долгого времени в СМИ регулярно появлялась информация о банкротстве Московского завода плавленых сыров «Карат». Однако это не помешало крупнейшему производителю на определенных этапах своего существования выработать собственную тактику «кредитования у контрагентов». Получая от поставщика сырье, «Карат» не производил оплату за него вплоть до момента подачи заявления о признании завода банкротом. Как известно, для этого нужно получить вступившее в законную силу решение суда первой инстанции. Предприимчивый «Карат» оттягивал этот момент, безо всяких оснований подавая апелляционные жалобы. Таким образом, оплата по договорам практически у всех контрагентов растягивалась на год и более. При этом штрафы за неисполнение договора были минимальные, поэтому даже вместе с возмещением убытков по ст. 393 Гражданского кодекса РФ ОАО «Карат» платил гораздо меньше, чем если бы он взял банковский кредит.
Выходит, все контрагенты, сами того не желая, кредитовали своего партнера на нерыночных условиях. Так что размер игрока на рынке не является гарантией его добросовестного поведения. Если бы поставщики Московского завода плавленых сыров перед заключением договора проверяли состояние дел заказчика, такая ситуация никогда бы не возникла. Справедливости ради стоит отметить, что с 2014 года у данного юрлица сменилось руководство и теперь его поведение нормализовалось.
Проверка контрагента после заключения договора
Проверка контрагента перед заключением с ним договора не снимает необходимости отслеживать состояние его дел в течение всего периода сотрудничества. Для того, чтобы обезопасить себя во время действия договора, рекомендуем включить в него ковенант – условие, устанавливающее дополнительную обязанность совершить какое-либо действие или воздержаться от его совершения. Обычно в качестве таких условий указывается регулярное представление контрагенту финансовой отчетности или иных показателей деятельности, поддержание определенного уровня оборота денежных средств на счетах под угрозой применения штрафных санкций.
Включение в текст договора ковентанта обусловлено нормой ст. 307 Гражданского кодекса РФ – в силу обязательства одно лицо обязано совершить в пользу другого лица определенное действие (передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т. п.) либо воздержаться от определенного действия, а другое лицо имеет право требовать исполнения его обязанности. Такие обязательства возникают из договоров и других сделок. Российские суды также признают за сторонами право на включение ковенанта в договор (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре», Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 7 октября 2014 г. N Ф09-6331/14 по делу N А07-23635/2013; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 сентября 2014 г. N Ф05-10500/14 по делу N А40-79289/13).
Рассмотрим такой пример. После заключения договора поставки к заказчику было предъявлено большое количество исков. У поставщика возникли опасения, что его бизнес-партнер находится в тяжелом финансовом положении и не сможет в определенный момент оплатить полученный товар (договор был заключен с отсрочкой платежа). Однако оснований требовать расторжения договора у поставщика не было, поскольку формально условия договора заказчик не нарушал. Необоснованное досрочное расторжение договора грозило поставщику штрафными санкциями, поэтому он сделал нелегкий выбор и продолжил сотрудничество в надежде на улучшение финансового положения партнера. Но этого не произошло. Когда заказчик не оплатил большую партию товара, контрагент обратился с иском в суд, но к моменту получения исполнительного листа денег на погашение долга у заказчика уже не было. Сложившейся ситуации можно было избежать – для этого лишь требовалось установить в договоре ковенант. При этом в качестве условия надо было предусмотреть обязанность заказчика поддерживать свое финансовое состояние на определенном уровне или право кредитора требовать досрочного исполнения договора при наступлении определенных обстоятельств.
Однако не стоит забывать: в ситуации, когда арбитражный суд ввел в отношении контрагента наблюдение, порядок предъявления требований кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, усложняется. При этом неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей, не начисляются (п. 1 ст. 63 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). Таким образом, во время процедуры наблюдения добиться от должника материального возмещения будет проблематично. Поэтому только постоянный мониторинг деятельности контрагента поможет принять единственно верное, а главное, своевременное решение.
Можно ли не проводить проверки
Конечно можно, но стоит помнить, что у каждого действия есть свои последствия и в случае игнорирования репутации контрагента они не самые приятные. По мнению налоговых органов Российской Федерации, ответственность за выбор бизнес–партнеров является, скорее, не обязанностью, а правом каждого предпринимателя. Тем более, что сейчас, вместо утомительного сбора документов и длительного их изучения, можно получить необходимые данные о компании онлайн, за пару кликов и уже в виде готовой аналитики, если речь идёт о сервисе Кейсбук.
Стоит или нет изучать благонадёжность фирмы – вопрос личного выбора каждого руководителя, однако в этом случае ФНС РФ не гарантирует отсутствия вопросов к такой постановке дела. Из возможных последствий работы с «серыми» компаниями, чья репутация, согласно ЕГРЮЛ и сведениям, находящимся у самой налоговой, безнадёжно испорчена, можно отметить только два аспекта, и каждый из них – не самое приятное событие в финансово–хозяйственной деятельности любого субъекта.
- Некорректный и/или легкомысленный выбор партнера по бизнесу может отразиться на отказе ФНС в налоговых льготах. Налоговая выгода при сдаче годовой бухгалтерской отчетности чаще всего признаётся необоснованной, оправдания налогоплательщика об отсутствии у него достоверных сведений ФНС РФ не убеждают. Льготы в этих случаях не действуют: при ОСН/НДС, «доходы минус расходы» при УСН. Основание – Постановление №53 ВАС РФ.
- Назначение внеплановой выездной проверки. Здесь последствия могут быть неприятными и административно, и финансово. Штрафы, пени, доначисления налогов, арест счетов, продолжительная работа с документами (до нескольких месяцев), блокировка операционной деятельности, серьёзный удар по репутации.
Борьба с однодневками: ФНС очистила реестр юрлиц
ФНС постоянно находит и ликвидирует фирмы-однодневки. На своем сайте ФНС России сообщает, что за пять лет с 2011 по 2016 годы количество таких компаний сократилось в 2,5 раза. В 2016 году из госреестра было исключено 650 тысяч организаций, а в 2018 году – более 700 тысяч.
За последние три года возможности инспекторов расширились:
- Запущена программа АСК НДС-2, которая сопоставляет данные НДС, полученные с отчетностью налогоплательщиков. Инспекторы не только видят соответствие счет-фактур поставщика и покупателя, но и могут проследить всю цепочку НДС,
- Налоговики получили возможность приостановить на месяц ликвидацию, реорганизацию или внесение изменений в ЕГРЮЛ, если у них возникли подозрения в отношении налогоплательщика,
- Недобросовестные компании инспекторы могут отмечать в ЕГРЮЛ,
- Усложнен порядок изменения юридического адреса.
В 2019 году борьба с фирмами-однодневками выходит на новый уровень. Теперь инспекторы смогут в ускоренном порядке исключать из ЕГРЮЛ компании с недостоверными сведениями. Для этого достаточно полугодовой записи о недостоверности, например, юридического адреса.
Конечно, ФНС значительно очистила реестр юрлиц, однако проблема до конца не решена. И любой добросовестный налогоплательщик может понести ущерб и ответственность, если в числе его контрагентов окажется неблагонадежная компания.
Самое неприятное то, что для инспекторов связь с однодневкой не обязательно должна быть прямой. Добросовестная компания может оказаться связанной через своих поставщиков. Поэтому следует проявлять осмотрительность в работе со всеми контрагентами без исключения.
Последствия недобросовестного поведения
Верховный суд РФ в своем пленуме не стал подробно останавливаться на последствиях недобросовестного поведения. Тем не менее он акцентировал внимание на ключевых моментах этого сложного вопроса.
«Суд должен учитывать как характер поведения нарушителя, так и негативные последствия такого поведения»
Во-первых, в абзаце 5 пункта 1 постановления № 25 он отметил, что, если суд установит недобросовестное поведение одной из сторон, он в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (п. 2 ст. 10 ГК РФ). Например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (п. 3 ст. 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (п. 5 ст. 166 ГК РФ).
Таким образом, определяя последствия нарушения принципа добросовестности, суд должен учитывать как характер поведения нарушителя, так и негативные последствия такого поведения. Отсюда санкция должна быть соразмерна последствиям недобросовестного поведения.
Во-вторых, в пункте 7 постановления № 25 ВС РФ указал, что, если совершение сделки свидетельствует о заведомо недобросовестном осуществлении гражданских прав (злоупотребление правом) в зависимости от обстоятельств дела, такая сделка может быть квалифицирована судом как недействительная. Такая правовая позиция ставит точку в споре о том, может ли злоупотребление правом повлечь недействительность сделки.
Регистрация прав на имущество
В п. 3 Постановления Пленум ВС РФ генерализировал давнюю идею ВАС РФ о том, что незарегистрированный письменный договор, подлежащий государственной регистрации, все существенные условия которого согласованы сторонами, не порождает всех последствий, на которые он направлен (п. 2 и 3 Обзора судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными (приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165)). В Постановлении сказано, что стороны в отношениях между собой не могут недобросовестно ссылаться на отсутствие записи в государственном реестре. Для третьих лиц подлежащие государственной регистрации права на имущество возникают, изменяются и прекращаются с момента внесения соответствующей записи в государственный реестр. Иной момент может быть предусмотрен только законом. С 1 июня 2015 г. эта мысль закреплена в п. 3 ст. 433 ГК РФ. Там сказано, что подлежащий государственной регистрации договор считается для третьих лиц заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.
Кроме того, Пленум ВС РФ прямо признает, что ст. 8.1 ГК РФ о государственной регистрации прав на имущество применяется не только к объектам недвижимости, но и к доле в ООО, а ЕГРЮЛ является для целей данной статьи реестром прав на имущество.
Пленум ВС РФ презюмирует, что лицо, полагающееся на данные ЕГРЮЛ, не знает и не должно знать о недостоверности содержащейся в нем информации (п. 22 Постановления). А любые третьи лица, полагающиеся на данные ЕГРЮЛ о руководителях организации вправе рассчитывать на неограниченность полномочий директора. При этом несколько директоров могут действовать отдельно и осуществлять полномочия по всем вопросам компетенции.
Суд полагает, что внутренние согласования или ограничения компании не должны быть проблемой ее контрагента. Обычно в договоре указывается, что при его подписании директор действует на основании устава организации. А в нем могут быть предусмотрены различные ограничения. Пленум ВС РФ разъяснил, что это не является для суда доказательством и не свидетельствует о том, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о таких ограничениях. А все неясности и противоречия в положениях учредительных документов компании об ограничениях полномочий директора толкуются в пользу их отсутствия. Отметим, что в определенных случаях контрагент фирмы должен знать ее устав. Например, если эти лица аффилированные, а также в других обстоятельствах по усмотрению суда.
В Постановлении затронут вопрос и о ликвидации компаний (п. 28–29). Возможность ликвидации по иску участника прописана в подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК РФ. Принудительная ликвидация допускается в случае невозможности достижения целей, для которых создана компания, а также при длительном корпоративном конфликте и в обстоятельствах дедлока (тупика в управлении корпорацией). Суд полагает, что ликвидацию, как способ разрешения корпоративного конфликта, можно применить, когда все иные меры исчерпаны или их применение невозможно. В качестве примера таких мер приведены исключение участника, добровольный выход из общества, избрание нового директора и т.д. При этом исключить участника из общества в судебном порядке нельзя, если требование предъявляет лицо, для исключения которого есть основания.
Кроме того, суд дал крайне важное разъяснение для некоммерческих организаций (п. 21 Постановления). Если они осуществляют приносящую доход деятельность (например, оказывают платные образовательные, медицинские и иные услуги), в части ведения такой деятельности на них распространяются положения, применяемые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность. Следовательно, некоммерческие организации отвечают за нарушение договора даже при отсутствии вины, как и коммерсанты (п. 3 ст. 401 ГК РФ). К ним также должна применяться ст. 406.1 ГК РФ о возмещении потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств и другие нормы ГК РФ.
Кстати, с 1 июня 2015 г. ст. 426 ГК РФ об обязанности заключать публичные договоры с каждым обратившимся лицом распространяется на любые, в т.ч. некоммерческие организации. Таким образом, Пленум ВС РФ продвинулся несколько дальше в унификации статуса компаний и некоммерческих организаций, которые ведут приносящую доход деятельность.
Некоторые основания недобросовестности
Контрагент – это не предприятие, а конкретные люди, оказывающие определяющее влияние на исполнение обязательств. И не всегда это – первое лицо предприятия. Чаще – управленцы разных уровней и даже рядовые работники.
У каждого человека есть свои интересы: меркантильные, карьерные, ведомственные и другие. Каждый руководствуется своим уникальным набором моральных установок. Поэтому ваше понимание этичности, порядочности, добросовестности и других общечеловеческих ценностей может кардинально отличаться от понимания этих категорий представителями предприятия-контрагента. То, что само собой разумеется для вас, редко является таковым для кого-то другого. Вот и не рассчитывайте, что контрагент мыслит так же как вы и обязательно сделает что-то так, как вы представляете надлежащим.
Даже если представитель контрагента на этапе предварительных переговоров в общении с вами предстаёт милейшим человеком, у него с высокой вероятностью есть личные интересы, реализация которых противоречит целям решения стоящих перед вами задач по продаже и внедрению вашего товара. Мой опыт преодоления саботажа со стороны работников контрагентов показал, что часто причинами недобросовестности являются:
- личная заинтересованность саботажника в покупке товара другого производителя;
- страх потерять монополию на ту или иную производственную операцию (бизнес-процесс), то есть лишиться ощущения незаменимости для данного предприятия в качестве специалиста;
- страх вскрытия прегрешений перед своим работодателем вследствие изменения бизнес-процессов и/или обеспечения их прозрачности для руководства;
- личная антипатия к кому-то из представителей поставщика;
- банальная лень;
- ведомственные интересы, выражающиеся в нежелании «наступить на любимую мозоль смежников». Другими словами, стремление соблюдать неписаные правила игры, требующие под страхом потенциальной мести не создавать сложностей игрокам из своей и/или смежных структур, несмотря на преследование ими своих частных интересов в ущерб деятельности своего же предприятия и/или третьих лиц;
- превратное понимание понятия «честь мундира».
Причины саботажа надлежащего исполнения обязательств перед вашим предприятием могут быть и другими. Выявив их и поняв суть, вы сможете выстроить адекватную систему защиты от негативных действий или бездействий саботажников и преодоления их последствий.
Вашими помощниками и защитниками выступят те представители контрагента, в интересы которых входят приобретение и эксплуатация вашего товара. Выявите эти интересы и помогите представителям контрагента их реализовать. Только имейте в виду, что они решают свои, а не ваши задачи. Они так же испытывают сопротивление саботажников, минимум с частью которых не хотят портить отношения. И нет гарантии, что они не сдадутся под натиском влиятельных саботажников или не покинут предприятие. Под особым (двусторонним) прессингом находится управленец, принявший решение о покупке товара. Ваша задача − удержать его от негативной переоценки этого решения.